Importante Vittoria al TAR dello Studio Legale degli Avvocati Maiella e Carbutti che hanno patrocinato un ricorso di un militare a cui era stato rigettato più volte un trasferimento per assistere il cognato, disabile in situazione di gravità.
Ma andiamo per gradi e vediamo quali sono le domande principali che si pongono i militari nell'effettuare una domanda di trasferimento temporaneo a sensi della L. 104 del 1992, ricevendo , però, un rigetto da parte dell'Amministrazione. Successivamente analizzeremo un'importante sentenza.
Un militare con un familiare riconosciuto "disabile grave" ai sensi dell'art. 3 co. 3 della L. 104 del 1992 può chiedere un trasferimento temporaneo?
Quali sono i requisiti di legge per il personale dell'esercito, della marina, dell'aeronautica, dei carabinieri, della guardia di finanza, della polizia, per richiedere il trasferimento temporaneo per assistere il disabile in situazione di gravità ai sensi dell'art. 33 co. 5 della Legge 104 del 1992? Qual è l'orientamento giurisprudenziale sui trasferimenti ex. art. 33 co. 5 della L. 104 del 1992? Cosa dicono le ultime sentenze in relazione al trasferimento temporaneo ai sensi della legge 104 del 1992 per i militari e per le Forze dell'ordine? Queste sono solo alcune delle domande che i clienti che contattano lo studio Legale degli avvocati Maiella e Carbutti rivolgono dopo aver ricevuto un rigetto o un preavviso di rigetto. Un caso che possiamo analizzare al fine di chiarire qualche dubbio è certamente quello di un appartenente all’Esercito Italiano il quale si vedeva rigettata l’istanza di trasferimento ex art. 33, comma 5, l. 104/1992, per il cognato affetto da grave disabilità ai sensi dell’art. 3, c. 3, della medesima legge.
L’Amministrazione sosteneva che la presenza, presso il luogo di residenza del disabile, di ulteriori familiari, non oggettivamente impossibilitati a prestare assistenza allo stesso, costituisse causa impeditiva alla concessione del beneficio richiesto dal militare.
Avverso il rigetto, il militare proponeva ricorso al competente TAR Campania il quale, pur rigettando l’istanza cautelare presentata in calce al ricorso, riteneva, nel merito, di accogliere le doglianze sollevate avverso il rigetto. Il TAR Campania, invero, riteneva il provvedimento di rigetto non motivato in merito alle esigenze occupazionali eventualmente impeditive del trasferimento e contraddittorio circa la sussistenza di ulteriori familiari che sarebbero stati, a dire dell’Amministrazione, oggettivamente impossibilitati ad accudire il disabile ma, al contempo, gravati da ragioni personali e lavorative che di fatto impedivano l’attività di assistenza.
Avverso detta sentenza, il Ministero non proponeva appello, divenendo così definitiva ed il militare otteneva il trasferimento richiesto.
Muovendo dal caso pratico analizziamo ora l’istituto di cui all’art. 33, comma 5, l. 104/1992 ed i punti salienti oggetto del ricorso e della relativa pronuncia del Giudice amministrativo.
L’art. 33, comma 5, l. 104/1992
L’istituto in esame è quello contenuto nell’art. 33, comma 5, della L. 104/1992 il quale prevede la possibilità per il dipendente – pubblico o privato – di chiedere il trasferimento presso una sede prossima al domicilio del disabile grave che necessita di assistenza.
L’interesse tutelato è quello del disabile a ricevere le migliori cure e assistenza in ragione delle peculiari necessità. L’attività di assistenza non deve limitarsi all’accudimento materiale e fisico del disabile, dovendosi estendere, altresì, ad un tipo di assistenza morale, personale e psicologica tendente a garantire al disabile una vita dignitosa e volta all’inserimento sociale.
In un sistema di contemperamento degli interessi, nel caso de quo, però la prevalenza è assegnata agli interessi dell’Amministrazione laddove la norma consente il trasferimento solo “ove possibile”, ovvero compatibilmente con le esigenze organizzative le quali, pertanto, potranno recedere solo laddove non sussistano esigenze di servizio particolari e motivate e, al contempo, il trasferimento si renda indispensabile per l’assistenza al disabile.
Il trasferimento ex art. 33, comma 5, l. 104/1992 non è un trasferimento definitivo: il militare dovrà rientrare in sede qualora vengano meno le condizioni che determinavano la concessione del trasferimento stesso (ad esempio in caso di decesso del disabile).
I requisiti per l’accesso al beneficio
I requisiti per la concessione del trasferimento sono i medesimi previsti dal comma 3 dell’art. 33, avente ad oggetto i permessi mensili fruibili dal dipendente per l’assistenza al familiare disabile, ovvero:
- Il trasferimento in esame è vincolato alla necessità di mantenere un’attività di assistenza già in corso e non ha, invece, lo scopo di consentire l’instaurazione di un nuovo rapporto di accudimento del disabile.
- Il disabile destinatario dell’assistenza deve essere portatore di un handicap grave ai sensi dell’art. 3, comma 3, l. 104/1992, implicante una assenza di autonomia del soggetto nello svolgimento delle attività quotidiane.
- Il richiedente può essere il coniuge, parente o affine entro il secondo grado ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge siano ultra-sessantacinquenni, anch’essi affetti da patologie invalidanti, deceduti o mancanti.
- Con specifico riferimento al trasferimento, poi, il comma 5, prevede l’impossibilità per l’Amministrazione di movimentare il dipendente una volta trasferimento ai sensi della disposizione in esame, senza il consenso di questi.
L’art. 6, comma 1, lett. a) del D.lgs. 119/2011 ha modificato il comma 3 dell’art. 33, e di conseguenza detta modifica si applicherà anche al comma 5 in virtù del rinvio ivi previsto, eliminando i requisiti della “continuità” ed “esclusività” dell’assistenza, ampliando così le ipotesi in cui il beneficio potrà essere concesso.
La previa concessione dei permessi ex comma 3 non costituiscono conditio sine qua non per la concessione del trasferimento ex comma 5.
È infine necessario che al trasferimento non ostino particolari e gravi esigenze occupazionali dell’Amministrazione di appartenenza. La valutazione circa la sussistenza di un posto vacante e disponibile ove collocare il militare istante, spetta all’Amministrazione nell’esercizio del proprio potere discrezionale sulla quale grava un onere motivazionale stringente.
La sentenza del TAR Campania
Ebbene il TAR Campania, nell’accogliere il ricorso nel merito del militare, ha osservato che “dal provvedimento impugnato non emerge nessun riferimento alle concrete esigenze organizzative e operative dell’Amministrazione, le quali dovrebbero costituire – in uno alle necessità del disabile – parametro di delibazione della richiesta di trasferimento. Al riguardo, la giurisprudenza, citata anche dalla parte ricorrente, ha chiarito che “l’Amministrazione può … opporsi al beneficio solo in presenza di esigenze di servizio incompatibili con l’assegnazione del dipendente alla sede invocata (…). Poiché la richiesta di assegnazione/trasferimento si presenta suscettibile di accoglimento solo "ove possibile", difetta un diritto del dipendente alla concessione dell’agevolazione e compete piuttosto all’Amministrazione accertare se, pur in presenza di posti vacanti in organico, si oppongano all’assegnazione alla sede richiesta valutazioni legate ad esigenze di organizzazione del servizio ritenute inderogabili e pertanto prevalenti sulla garanzia dell’attività assistenziale cui è finalizzato il beneficio; di una simile verifica, in particolare, l’Amministrazione è tenuta a dare puntuale motivazione, con adeguata illustrazione delle circostanze che dovessero impedire l’assegnazione/trasferimento oggetto di domanda, anche per evitare un sostanziale svuotamento dell’istituto delle agevolazioni concesse ai familiari della persona disabile, sì da dover essere la decisione calibrata sui dati di fatto emergenti dall’istruttoria e fondarsi su specifiche esigenze organizzative interne”.
Considerazioni conclusive
Il TAR Campania giunge quindi ad affermare che il trasferimento ex art. 33, comma 5, l. 104/1992, avendo ad oggetto interessi costituzionalmente tutelati del disabile, possa essere negato solo qualora ne conseguano per l’Amministrazione effettive e specifiche criticità delle quali dovrà essere fornita idonea motivazione così da rendere “percepibile di quali reali pregiudizi risentirebbe la sua azione, mentre non può limitarsi ad invocare generiche esigenze di corretta organizzazione e buon andamento degli uffici”. L’Amministrazione dovrà quindi compiutamente motivare circa le ragioni che rendano prevalenti gli interessi organizzativi e di servizio rispetto alle esigenze assistenziali del disabile.
Dalla sentenza qui esaminata, pertanto, la mera presenza di familiari presso il luogo di residenza del disabile non costituisce di per sé motivo di un legittimo diniego, dovendo l’Amministrazione procedente rendere note le ulteriori motivazioni circa la non oggettiva impossibilità di questi di prestare assistenza al disabile e circa la sussistenza di esigenze pubbliche prevalenti.
Cosa fare se ricevo un rigetto sul trasferimento ex. art. 33, comma 5, l. 104/1992?
CONTATTA subito lo Studio Legale degli avvocati Maiella e Carbutti all’indirizzo email Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo. ovvero al numero 351- 8799894 (avv. Maiella) oppure 345 - 2238661 (avv. Carbutti) ed inviaci il rigetto o il preavviso per un'attenta valutazione del caso. Lo studio fornisce assistenza anche nella compilazione della domanda di trasferimento.
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