La Legge 104/1992 rappresenta uno dei principali riferimenti normativi per la tutela dei diritti dei lavoratori, compresi i militari, in relazione all’assistenza di familiari con disabilità. Per i membri delle Forze Armate, come Esercito, Aeronautica Militare, Marina Militare, Carabinieri e Guardia di Finanza, questa legge permette di richiedere specifiche agevolazioni, tra cui trasferimenti per avvicinamento e aspettative per l’assistenza ai familiari con handicap grave.
I requisiti per ottenere i benefici della Legge 104 per i militari includono la presentazione della documentazione che dimostri la necessità di assistenza per un familiare disabile e il soddisfacimento di condizioni stabilite dalle normative interne delle diverse Forze Armate.
Oltre ai requisiti, negli ultimi anni si sono registrate diverse sentenze del TAR e del Consiglio di Stato che hanno influito sull'applicazione dei diritti previsti dalla Legge 104. Tra queste, i motivi di rigetto più comuni riguardano questioni relative all'impiego del militare e la mancata dimostrazione della necessità esclusiva di assistenza da parte del militare.
Questa normativa offre diversi diritti e benefici per il militare tra cui: permessi mensili per l'assistenza al disabile, un trasferimento per avvicinamento e l'aspettativa retribuita per l'assistenza in presenza di particolari condizioni e requisiti. Tuttavia, è essenziale comprendere i dettagli e le modalità applicative specifiche per ciascuna forza armata, sia nell'esercito, nell'aeronautica, nella marina, nei carabinieri o nella guardia di finanza.
In questo breve articolo gli Avvocati Militari Selene Maiella e Pasquale Carbutti, grazie all’esperienza maturata in ricorsi e osservazioni vittoriose avverso i rigetti dei permessi e dei trasferimenti di militari ai sensi dell’art. 33 della Legge 104 del 1992, forniranno delle delucidazioni proprio sulla richiesta di tali benefici alla propria amministrazione. In particolare, si soffermeranno sulle generalità e sui requisiti per richiedere i benefici di cui alla legge 104 del 1992, per poi andare ad analizzare i singoli benefici di cui all’art. 33 della legge 104 del 1992, con particolare riferimento ai permessi ed al trasferimento temporaneo e quindi al comma 3 e al comma 5.
Infatti, molti militari, tra cui appartenenti all’Arma dei Carabinieri, del Corpo della Guardia di Finanza, dell’Esercito, della Marina, dell’Aeronautica e della Polizia, di ogni ordine e grado, si rivolgono allo studio degli Avvocati Maiella e Carbutti affidandogli già la redazione della domanda dei permessi e del trasferimento, garantendosi una buona impostazione dell’istanza in modo tale che almeno la domanda venga posta nel modo corretto con una buona possibilità di accoglimento.
Ma andiamo per gradi.
A cosa serve la legge 104 del 1992
Gli artt. 1 e 2 della Legge 104 del 1992 affermano, in buona sostanza, che la finalità della Repubblica Italiana è quella di predisporre, tra gli altri, interventi volti a superare stati di emarginazione e di esclusione sociale della persona handicappata e che lo scopo della legge (Legge 104 del 1992) è quello di dettare i princìpi dell'ordinamento in materia di diritti, integrazione sociale e assistenza della persona handicappata.
La sostanziale differenza tra il comma 1 ed il comma 3 dell’art. 3 della Legge 104 del 1992
Il primo elemento da tenere in considerazione è chiaramente la condizione del disabile. In primo luogo, la condizione di disabilità va tenuta nettamente distinta dalla cosiddetta invalidità civile. Infatti, la seconda non corrisponde necessariamente al riconoscimento della prima ed il riconoscimento dell’invalidità civile non permette al militare o comunque al dipendente la fruizione dei permessi o del trasferimento per l’assistenza al disabile.
Pertanto, il primo passo sarà quello di far riconoscere la condizione di disabilità attraverso un’apposita istanza rivolta all’INPS, che, a seguito della nomina di un’opportuna commissione medica valuterà se concedere o meno ed in che misura, la condizione di disabilità.
A questo punto la persona potrà essere dichiarata non disabile, disabile o disabile in condizione di gravità. Ovviamente la non disabilità o la semplice condizione di disabilità ai sensi del co. 1 dell’art. 3 della Legge 104 del 1992 non consentirà di richiedere i permessi di cui all’art. 33.
Pertanto, sarà fondamentale che la persona affetta da handicap venga dichiarata disabile ai sensi del comma 3 dell’art. 3 della Legge 104 del 1992 ovvero in condizione di gravità: “Qualora la minorazione, singola o plurima, abbia ridotto l'autonomia personale, correlata all'età, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione, la situazione assume connotazione di gravità”.
I permessi di cui al comma 3 dell’art. 33 della Legge 104 del 1992
Una volta che il disabile abbia ottenuto l’invalidità grave, il dipendente militare potrà chiedere alla propria amministrazione la fruizione dei permessi di cui al comma 3 dell’art. 33 della Legge 104 del 1992 il quale afferma che : ”Il lavoratore dipendente, pubblico o privato, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa, per assistere una persona con disabilità in situazione di gravità, che non sia ricoverata a tempo pieno, rispetto alla quale il lavoratore sia coniuge, parte di un'unione civile ai sensi dell'articolo 1, comma 20, della legge 20 maggio 2016, n. 76, convivente di fatto ai sensi dell'articolo 1, comma 36, della medesima legge, parente o affine entro il secondo grado. In caso di mancanza o decesso dei genitori o del coniuge o della parte di un'unione civile o del convivente di fatto, ovvero qualora gli stessi siano affetti da patologie invalidanti o abbiano compiuto i sessantacinque anni di età, il diritto è riconosciuto a parenti o affini entro il terzo grado della persona con disabilità in situazione di gravità. Fermo restando il limite complessivo di tre giorni, per l'assistenza allo stesso individuo con disabilità in situazione di gravità, il diritto può essere riconosciuto, su richiesta, a più soggetti tra quelli sopra elencati, che possono fruirne in via alternativa tra loro. Il lavoratore ha diritto di prestare assistenza nei confronti di più persone con disabilità in situazione di gravità, a condizione che si tratti del coniuge o della parte di un'unione civile di cui all'articolo 1, comma 20, della legge 20 maggio 2016, n. 76, o del convivente di fatto ai sensi dell'articolo 1, comma 36, della medesima legge o di un parente o affine entro il primo grado o entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con disabilità in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di età oppure siano anch'essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti”.
Dall’analisi della norma appare chiaro che il militare potrà chiedere tali permessi per assistere un parente o un affine entro il secondo grado di parentela oppure entro il terzo grado laddove non vi siano i genitori, ovvero qualora gli stessi siano affetti da patologie invalidanti o abbiano compiuto i sessantacinque anni di età. Tra le novità più importanti vi è certamente il fatto che la norma, novellata dall’articolo 3, comma 1, lettera b), numero 2), del D.Lgs. 30 giugno 2022, n. 105 , aggiunge tra i parenti anche la parte di un'unione civile e il convivente di fatto.
Inoltre, come si può leggere, risulta di fondamentale importante il fatto che sia possibile la concessione di permessi plurimi per assistere più disabili a condizione che si tratti del coniuge o della parte di un'unione civile di cui all'articolo 1, comma 20, della legge 20 maggio 2016, n. 76, o del convivente di fatto ai sensi dell'articolo 1, comma 36, della medesima legge o di un parente o affine entro il primo grado o entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con disabilità in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di età oppure siano anch'essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti.
Altra questione da non sottovalutare è la previsione di cui al comma 3bis dell’art. 33 della Legge 104 del 1992 secondo cui: “Il lavoratore che usufruisce dei permessi di cui al comma 3 per assistere persona in situazione di handicap grave, residente in comune situato a distanza stradale superiore a 150 chilometri rispetto a quello di residenza del lavoratore, attesta con titolo di viaggio, o altra documentazione idonea, il raggiungimento del luogo di residenza dell'assistito”.
Ciò implica che il militare dovrà, in caso di assistenza ad un disabile distante più di 150 km rispetto alla residenza del lavoratore (militare), documentare il raggiungimento della località.
La richiesta del Trasferimento di cui al comma 3 dell’art. 33 della Legge 104 del 1992
È abbastanza naturale che il militare, impegnato nell’assistenza del disabile, che disti a notevole distanza dal proprio luogo di lavoro chieda anche il trasferimento ai sensi del comma 5 dell’art. 33 della Legge 104 del 1992. Tale disposto normativo afferma che: “Il lavoratore di cui al comma 3, [con lui convivente,] ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”.
Ovviamente tale istituto è stato oggetto nel tempo di diversi orientamenti giurisprudenziali che di fatto ne hanno limitato, se non impedito, la reale assistenza al disabile.
In primo luogo, va detto che l’applicazione pratica dell’istituto del trasferimento si distingue da comparto a comparto e da amministrazione ad amministrazione. Pertanto, non si potrà ricavare una regola comportamentale comune.
Ovviamente, per il comparto difesa, tale norma assume un carattere del tutto particolare, tenuto conto del carattere della specialità che contraddistingue il consorzio militare. Ed infatti, tale trasferimento dovrà soggiacere alla valutazione discrezionale dell’amministrazione che avrà il compito di verificare il corretto bilanciamento degli interessi in gioco e se la stessa amministrazione abbia adottato un criterio valutativo corretto.
Cosa fare in caso di RIGETTO della DOMANDA?
A questo punto risulta fondamentale, una volta ottenuto il rigetto o il preavviso di rigetto, rivolgersi ad un professionista esterno all’ambiente lavorativo che conosca perfettamente la materia e che abbia ottenuto diverse vittorie in favore dei propri assistiti, per comprendere la fattibilità di un eventuale contenzioso. In questo caso gli Avvocati Selene Maiella e Pasquale Carbutti, grazie alla loro preparazione e professionalità (gli avvocati sono, tra l’altro, gli autori del manuale di diritto amministrativo militare) possono offrire assistenza e tutela legale qualificata attraverso la redazione della domanda per i permessi e per il trasferimento, redazione delle osservazioni o la presentazione di un ricorso al TAR avverso dinieghi illegittimi.
COME CONTATTARE GLI AVVOCATI MAIELLA E CARBUTTI
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