L’articolo 42 bis del D. Lgs. 151 del 2001 (per i requisiti e come fare domanda CLICCA QUI) ha subito nel corso del tempo diversi mutamenti legislativi soprattutto in riferimento al personale delle Forze Armate e Forze di Polizia. Altrettanto mutevoli sono stati in conseguenza gli orientamenti giurisprudenziali in merito alla sua effettiva applicazione.
Quando un rigetto è legittimo? Quali sono le ultime sentenze sull’art. 42 bis del D. Lgs. 151 del 2001? Quali sono le motivazioni per un rigetto? Quando si può fare ricorso al TAR?
A queste domande gli avvocati esperti in diritto militare Maiella e Carbutti risponderanno in questo breve articolo andando a sottolineare un recente orientamento che si sta consolidando, secondo il quale il diniego per motivate esigenze organiche o di servizio è legittimo solo per le Forze di Polizia. Non vale quindi a giustificare un rigetto per il personale dell’Esercito, della Marina e dell’Aeronautica, per i quali, invece, continua ad applicarsi la normativa di cui all’art. 42 del D. Lgs. 151 del 2001 secondo cui il diniego deve essere motivato solo in caso di eccezionali esigenze di servizio.
Ma andiamo per gradi e vediamo le modifiche legislative che sono state apportate all’art. 42 bis del D. Lgs. 151 del 2001 con i relativi orientamenti giurisprudenziali.
L’art. 42 bis del D. Lgs. 151 del 2001 “Assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche”, conosciuto maggiormente come norma che disciplina il trasferimento temporaneo nella provincia o regione dove lavora l’altro genitore, tutela i figli minori di 3 (tre) anni. La norma è stata introdotta nel più ampio testo del D. Lgs. 151 del 2001, dall’art. 3 comma 105, della legge 24 dicembre 2003, n. 350 e nella sua primaria formulazione affermava che: “1. Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda. 2. Il posto temporaneamente lasciato libero non si renderà disponibile ai fini di una nuova assunzione”.
Questa impostazione, però, non permetteva un’effettiva tutela, dato che, nell’ambito militare, in base al bilanciamento di interessi, veniva favorita la stessa amministrazione che, nell’ambito di una valutazione discrezionale della norma, concedeva la tutela del trasferimento solo in rari casi.
In tale senso, il legislatore, nell’ottica di garantire maggiore tutela al minore e quindi al valore della genitorialità in un senso costituzionalmente orientato, ha deciso rettificare la norma introducendo delle significative e sostanziali modifiche.
L’articolo 14, comma 7, della Legge 7 agosto 2015, n. 124 ha così modificato la norma: “1. Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda. 2. Il posto temporaneamente lasciato libero non si renderà disponibile ai fini di una nuova assunzione”.
Tale nuova formulazione ha spalancato le porte ad una serie di ricorsi dato che le amministrazioni continuavano a rigettare domande sulla base dei precedenti presupposti normativi. Così la giurisprudenza si è nuovamente riformata andando dapprima ad accogliere buona parte dei ricorsi presentati, per poi iniziare a formarsi una serie di orientamenti che andavano dal più estensivo a quello meno favorevole che ammetteva delle eccezionali esigenze dimostrabili unicamente da una forte carenza di organico presso la sede di provenienza del militare.
In ogni caso, sono stati diversi i ricorsi accolti e le famiglie riunite, sebbene solo per un periodo limitato di 3 anni.
Purtroppo, a seguito dell’introduzione dell’art. 40, comma 1, lett. q), d. lgs. del 27 dicembre 2019, n. 172 è stata modificata ulteriormente la norma, ma non nella fonte principale dell’art. 42bis del D. Lgs. 151 del 2001, bensì andando a modificare l’art. 45 del D. Lgs. 29 maggio 2017, n. 95 così sancendo: “Al fine di assicurare la piena funzionalità delle amministrazioni di cui al presente decreto legislativo, le disposizioni di cui all'articolo 42-bis, comma 1, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, si applicano esclusivamente in caso di istanza di assegnazione presso uffici della stessa Forza di polizia di appartenenza del richiedente, ovvero, per gli appartenenti all'Amministrazione della difesa, presso uffici della medesima. Il diniego è consentito per motivate esigenze organiche o di servizio”.
Questa modifica, in un primo momento si riteneva applicabile a tutto il personale delle Forze Armate e Forze di Polizia, sebbene il D. Lgs. 172 fosse applicabile solo a queste ultime. In tal senso è stato determinato un ritorno al passato e quindi alla possibilità per l’amministrazione di rigettare nuovamente tantissime domande, non prevedendo più una tutela maggiore nei confronti del minore, bensì un’equiparazione ed un bilanciamento di interessi tra le esigenze della stessa amministrazione e quelle del minore stesso. Ovviamente quasi sempre prevalenti quelle dell’amministrazione.
Tuttavia, alcuni TAR hanno ritenuto non corretta l’interpretazione nel senso su esposto, in quanto la tutela del minore non può essere comunque soggetta ad un bilanciamento di interessi sbilanciato a favore dell’amministrazione che può negare il beneficio ma a determinate condizioni, eccezionali, come la norma principale intende fornire tutela, soprattutto in riferimento alle Forze Armate e non anche alle Forze di Polizia.
Sul punto, illuminante sono state due sentenze rispettivamente del TAR Bolzano e del TAR Veneto, il primo trattato anche dagli avvocati Maiella e Carbutti, secondo cui la limitazione imposta dal d. lgs. del 27 dicembre 2019, n. 172 varrebbe solo per il personale delle Forze di Polizia e non anche per quello delle Forze Armate (esercito, marina ed aeronautica) con l’immediata conseguenza che, limitatamente per tale personale, continua ad applicarsi la previgente disciplina che, in presenza di un posto vacante e disponibile, solo per comprovate ed eccezionali esigenze di servizio può essere negato il beneficio.
Cosa fare se ricevo un rigetto sul trasferimento ex. art. 42 bis?
CONTATTA subito lo Studio Legale degli avvocati Maiella e Carbutti all’indirizzo email Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo. ovvero al numero 351- 8799894 (avv. Maiella) oppure 345 - 2238661 (avv. Carbutti) ed inviaci il rigetto o il preavviso di rigetto per un'attenta valutazione del caso. Lo studio legale è disponibile per offrirti consulenza ed assistenza anche per la presentazione dell'istanza e delle osservazioni in caso di preavviso di rigetto.
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