Finalmente è stata messa la parola fine ad una vicenda che ha riguardato un Ufficiale dell’Esercito Italiano che è riuscito ad ottenere il trasferimento ex. art. 42 bis del D. Lgs. 151 del 2001, grazie ad un altro ricorso accolto patrocinato dagli avvocati Maiella e Carbutti, esperti in Diritto militare sia amministrativo che penale.
L'Ufficiale, convivente con una compagna che lavora nel Lazio e padre di un figlio nato nel luglio 2023 con gravi complicazioni cliniche, si è visto negare dall'Amministrazione militare il trasferimento temporaneo previsto dall'articolo 42 bis del Decreto Legislativo 151/2001. Tale norma, fondamentale per garantire la bigenitorialità e il benessere del minore, consente ai dipendenti pubblici di richiedere un'assegnazione temporanea vicino alla residenza del minore.
Nonostante una prima ordinanza del Tribunale Amministrativo Regionale (TAR) di Bolzano avesse ordinato all'Amministrazione di rivalutare la posizione del ricorrente, il provvedimento di diniego è stato reiterato. Grazie all’assistenza degli avvocati Selene Josephine Gaia Maiella e Pasquale Carbutti, esperti in diritto militare, il 09 luglio 2024 TAR ha accolto il ricorso e condannato l’amministrazione alla refusione delle spese legali.
FATTI
Il ricorso riguarda un Ufficiale Psicologo dell'Esercito che ha contestato la decisione dell'Amministrazione di non concedergli i benefici previsti dall'articolo 42 bis del Decreto Legislativo 151/2001, relativi al trasferimento temporaneo per avvicinarsi al minore di 3 anni. L'Ufficiale convivente con la compagna, che lavora nel Lazio e non può essere trasferita, hanno un figlio nato nel luglio 2023, che ha avuto complicazioni cliniche alla nascita, richiedendo assistenza continua.
Il militare era stato trasferito in un Comando del Nord Italia nel novembre 2022, ma non è stato impiegato nell'Infermeria Presidiaria fino al luglio 2023.
Nel marzo 2023, a causa della gravidanza a rischio della compagna, ha chiesto e ottenuto un trasferimento temporaneo per 60 giorni, rinnovati poi per ulteriori 60 giorni. Dopo la nascita del figlio, ha richiesto un trasferimento temporaneo ai sensi dell'articolo 42 bis del Decreto Legislativo 151/2001, che gli è stato negato. Ha quindi presentato un ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale (TAR) di Bolzano, che ha ordinato all'Amministrazione di rivalutare la sua posizione. Nonostante ciò, il provvedimento di diniego è stato reiterato senza una nuova motivazione adeguata.
Il successivo ricorso per motivi aggiunti evidenzia diverse violazioni, tra cui la mancata corretta ottemperanza dell'ordinanza del TAR, la violazione dell'articolo 42 bis del Decreto Legislativo 151/2001 e dell'articolo 3 della Legge 241/90, e l'eccesso di potere per difetto di motivazione e per errata valutazione della situazione di fatto. L'Amministrazione ha giustificato il diniego sostenendo che il trasferimento del militare causerebbe un grave disagio all'Infermeria Presidiaria dove attualmente l’Ufficiale era stato assegnato, dove la sua professionalità è ritenuta insostituibile.
Il ricorso contesta anche che l'Amministrazione non abbia fornito una motivazione rafforzata come richiesto dalla giurisprudenza e che le mansioni indicate per giustificare il diniego non sono quelle effettivamente svolte dal militare. Inoltre, viene sottolineata l'assenza di un bilanciamento delle esigenze del minore, che la norma intende tutelare. In conclusione, il ricorrente chiede l'annullamento del provvedimento impugnato e il riconoscimento del beneficio richiesto, con il rimborso delle spese legali sostenute.
SENTENZA
L'articolo 42 bis del Decreto Legislativo 151 del 2001 prevede che il dipendente pubblico, genitore di un minore con età inferiore a tre anni, possa chiedere l'assegnazione temporanea presso una sede più vicina al luogo di residenza del minore per un periodo non superiore a tre anni. Tale disposizione mira a tutelare il diritto alla bigenitorialità e a garantire il benessere del minore, sostenendo il genitore nell'assistenza quotidiana. In realtà, a seguito della sentenza n. 99 del 2024 della Corte Costituzione è possibile richiedere il beneficio anche presso la sede di residenza.
La sentenza ha quindi accolto le tesi degli avvocati Maiella e Carbutti dichiarando illegittimo il diniego del trasferimento reiterato anche nel secondo rigetto sulla base dei seguenti criteri:
Difetto di Motivazione: Il provvedimento di rigetto emesso dall'Amministrazione è stato considerato carente di motivazione concreta e logica. Non è stata adeguatamente considerata la situazione familiare e le esigenze del minore. Il TAR ha rilevato che la motivazione fornita dall'Amministrazione non era sufficiente a giustificare il diniego del beneficio richiesto, soprattutto in considerazione delle esigenze di tutela del minore.
Mancanza di Valutazione delle Esigenze del Minore: Le esigenze del figlio minore del ricorrente non sono state menzionate né nel primo né nel secondo provvedimento di rigetto. La normativa, inserita a tutela dei diritti dei minori, non è stata rispettata poiché l'Amministrazione non ha bilanciato gli interessi in gioco, ignorando le complicazioni sanitarie del minore e la necessità di assistenza continua.
Errata Interpretazione della Normativa: L'Amministrazione ha errato nell'interpretazione dell'articolo 42 bis del D. lgs. 151 del 2001, non considerando che la norma mira a proteggere diritti costituzionalmente garantiti, come il diritto alla bigenitorialità e il benessere psico-fisico del minore. La giurisprudenza sottolinea che le condizioni personali dei figli minori devono essere prese in considerazione nel valutare la concedibilità del beneficio.
Mancata Ottemperanza all'Ordinanza del TAR: Il TAR aveva ordinato una rivalutazione della posizione del ricorrente con una motivazione rafforzata. Tuttavia, l'Amministrazione ha emesso un nuovo provvedimento di rigetto senza fornire una motivazione adeguata e rafforzata, limitandosi a riproporre le stesse argomentazioni già dichiarate insufficienti.
Assenza di Soluzioni Alternative: Non sono state considerate soluzioni alternative per soddisfare l'istanza del ricorrente, come la possibilità di sostituirlo temporaneamente con altro personale. Questo approccio è stato ritenuto inadeguato dal TAR, che ha sottolineato la necessità di esaminare tutte le possibili alternative per rispettare i diritti del minore e del genitore.
Condanna dell'Amministrazione: Il TAR ha annullato i provvedimenti impugnati e ha condannato l'Amministrazione militare al pagamento delle spese legali sostenute dal ricorrente, riconoscendo la legittimità delle richieste e le carenze nella motivazione fornita dall'Amministrazione. La sentenza ha stabilito che la mancata considerazione delle esigenze del minore e la carenza di una motivazione adeguata sono violazioni gravi che giustificano l'annullamento del diniego del trasferimento temporaneo.
A seguito della sentenza l’Ufficiale è stato trasferito dopo pochi giorni dalla sentenza.
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