I trasferimenti di sede ad istanza di parte come quello per l’assistenza al disabile (art. 33 co. 5 della L. 104 del 1992) e per l’avvicinamento al figlio minore (art. 42bis del D. Lgs. 151 del 2001), sono tra gli argomenti più sentiti che maggiormente preoccupano i militari appartenenti a tutte le Forze Armate e Forze di Polizia. Questo perché soventemente l’amministrazione effettua delle errate valutazioni emanando conseguenti rigetti illegittimi sia in punto di fatto che in punto di diritto. Diversi, infatti, sono i casi affrontati, trattati e risolti a seguito di un ricorso giurisdizionale al TAR competente con relativa condanna alle spese dell’amministrazione soccombente.
Tra questi, ancora un’altra grande e recente vittoria da parte degli avvocati MAIELLA e CARBUTTI, esperti in diritto militare in un ricorso al TAR avverso il piano degli impieghi degli Ufficiali della Guardia di Finanza. Il caso in questione è stato abbastanza particolare e complesso ed il ricorrente, dopo 3 richieste di trasferimento è stato costretto a rivolgersi ad avvocati specializzati in diritto militare per vedersi riconosciuto il giusto diritto alla valutazione della propria istanza di trasferimento ai sensi della Legge 104 del 1992.
Ma andiamo per gradi e vediamo cosa dispone il piano degli impieghi degli Ufficiali della Guardia di Finanza…
Il documento di cui si discute è un provvedimento nel quale vengono racchiuse diverse esigenze sia dell’amministrazione che dei singoli Ufficiali. In particolare, per coloro che sono interessati da un piano di impiego verranno proposti per un cambio di sede d’autorità, tuttavia è possibile sia per coloro che sono interessati a provvedimenti di trasferimento ma anche per coloro che non lo sono, di presentare istanze per trasferimenti ex lege tra cui art. 33 della L. 104 del 1992 e art. 42 bis del D. Lgs. 151 del 2001. Tuttavia, nello specificare di quale trasferimento se ne chiede la valutazione, non vi è possibilità di inserire documenti o relazioni specifiche, ma semplicemente richiedere l’istituto da applicare e le sedi di interesse.
Orbene, nel caso in questione, nonostante il grave problema che riguardava il proprio figlio, l’amministrazione non ha minimamente valutato le esigenze del minore limitandosi alla mera richiesta di trasferimento ex. art. 33 co. 5 della L. 104 del 1992. Con ciò rigettandola senza alcuna e specifica motivazione.
Il TAR Lazio sede di Roma nell’accogliere l’istanza cautelare, condannando l’amministrazione alle spese di giudizio, così motiva: “Ritenuto, ad un primo esame proprio di questa fase, che il ricorso sia assistito da fumus boni iuris, in relazione ai dedotti vizi di difetto di motivazione e istruttoria per ciò che attiene l’insufficiente considerazione, da parte dell’Amministrazione resistente, dell’esigenza dell’istante, madre di minore affetto da disabilità grave, di essere trasferita nella sede di lavoro più vicina al luogo della persona da assistere, ai sensi dell’articolo 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992; e ciò in linea con l’orientamento giurisprudenziale, che questo Collegio condivide, secondo cui “per negare il trasferimento, le esigenze di servizio non possono essere né genericamente richiamate, né fondarsi su generiche valutazioni in ordine alle scoperture di organico ovvero alle necessità di servizio da fronteggiare, ma devono risultare da una indicazione concreta di elementi ostativi, riferiti alla sede di servizio in atto, anche rispetto alla sede di servizio richiesta, e dalla considerazione del grado e/o della posizione di ruolo e specialità propri del richiedente, così come del resto oggi testualmente previsto dall’art.981, comma 1, lett. b) del c.o.m.” (così: Cons. Stato, sez. IV, 9 febbraio 2021, n.1196)”;
Tale motivazione è stata poi ripresa dalla sentenza di merito che ha definitivamente accolto il ricorso, condannando l'amministrazione resistente ad ulteriori spese di giudizio.
Infatti, per poter negare un trasferimento ai sensi dell’art. 33 co. 5 della L. 104 del 1992 è necessario che l’amministrazione effettui una compiuta valutazione in relazione alla comparazione delle esigenze della stessa amministrazione ma anche e soprattutto del disabile, tanto più se quest’ultimo è un minore. Ed è in tale chiave che va letta l’ordinanza di accoglimento dell'istanza cautelare.
Il Trasferimento ai sensi dell’art. 33 co. 5 della L. 104 del 1992
L’istituto in esame è quello contenuto nell’art. 33, comma 5, della L. 104/1992 il quale prevede la possibilità per il dipendente – pubblico o privato – di chiedere il trasferimento presso una sede prossima al domicilio del disabile grave che necessita di assistenza.
L’interesse tutelato è quello del disabile a ricevere le migliori cure e assistenza in ragione delle peculiari necessità. L’attività di assistenza non deve limitarsi all’accudimento materiale e fisico del disabile, dovendosi estendere, altresì, ad un tipo di assistenza morale, personale e psicologica tendente a garantire al disabile una vita dignitosa e volta all’inserimento sociale.
Il trasferimento ex art. 33, comma 5, l. 104/1992 non è un trasferimento definitivo: il militare dovrà rientrare in sede qualora vengano meno le condizioni che determinavano la concessione del trasferimento stesso.
I requisiti per l’accesso al beneficio
I requisiti per la concessione del trasferimento sono i medesimi previsti dal comma 3 dell’art. 33, avente ad oggetto i permessi mensili fruibili dal dipendente per l’assistenza al familiare disabile, ovvero:
- Il trasferimento in esame è vincolato alla necessità di mantenere un’attività di assistenza già in corso e non ha, invece, lo scopo di consentire l’instaurazione di un nuovo rapporto di accudimento del disabile.
- Il disabile destinatario dell’assistenza deve essere portatore di un handicap grave ai sensi dell’art. 3, comma 3, l. 104/1992, implicante una assenza di autonomia del soggetto nello svolgimento delle attività quotidiane.
- Il richiedente può essere il coniuge, parente o affine entro il secondo grado ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge siano ultra-sessantacinquenni, anch’essi affetti da patologie invalidanti, deceduti o mancanti.
- Con specifico riferimento al trasferimento, poi, il comma 5, prevede l’impossibilità per l’Amministrazione di movimentare il dipendente una volta trasferimento ai sensi della disposizione in esame, senza il consenso di questi.
L’art. 6, comma 1, lett. a) del D.lgs. 119/2011 ha modificato il comma 3 dell’art. 33, e di conseguenza detta modifica si applicherà anche al comma 5 in virtù del rinvio ivi previsto, eliminando i requisiti della “continuità” ed “esclusività” dell’assistenza, ampliando così le ipotesi in cui il beneficio potrà essere concesso.
La previa concessione dei permessi ex comma 3 non costituiscono conditio sine qua non per la concessione del trasferimento ex comma 5.
Cosa fare in caso di RIGETTO della DOMANDA?
A questo punto risulta fondamentale, una volta ottenuto il rigetto o il preavviso di rigetto, rivolgersi ad un professionista esterno all’ambiente lavorativo che conosca perfettamente la materia e che abbia ottenuto diverse vittorie in favore dei propri assistiti, per comprendere la fattibilità di un eventuale contenzioso. In questo caso gli Avvocati Selene Maiella e Pasquale Carbutti, grazie alla loro preparazione e professionalità (gli avvocati sono, tra l’altro, gli autori del manuale di diritto amministrativo militare) possono offrire assistenza e tutela legale qualificata attraverso la redazione della domanda per i permessi e per il trasferimento, redazione delle osservazioni o la presentazione di un ricorso al TAR avverso dinieghi illegittimi.
COME CONTATTARE GLI AVVOCATI MAIELLA E CARBUTTI
Per assistenza o per fissare una consulenza, CONTATTA subito lo Studio Legale Maiella e Carbutti all’indirizzo email Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo. , al numero 351-8799894 (avv. Maiella) oppure al numero 345-2238661 (avv. Carbutti) .
Per saperne di più sui TRASFERIMENTI DI SEDE D'AUTORITA' E A DOMANDA e su gli altri istituti di DIRITTO AMMINISTRATIVO MILITARE consigliamo anche il nostro MANUALE ESPLICATIVO DI DIRITTO MILITARE (Per maggiori info sul manuale e sui contenuti clicca qui)
Ti potrebbe interessare anche...
Sanzioni disciplinari e conseguenze
Il trasferimento temporaneo ex art. 42bis del…
Articolo 42 bis del D. Lgs. 151 del 2001 e rigetti
Art 42 bis - Trasferimento temporaneo figlio…
Transito nei ruoli civili dei militari riformati:…
I requisiti per richiedere i permessi ed il…
Trasferimento d’autorità per incompatibilità…
Indennità di trasferimento dall'estero: cosa…
Guarda anche i nostri approfondimenti VIDEO
