In un contesto dove le esigenze dei militari si intrecciano con i diritti garantiti dalla legge 104, sono sempre più frequenti le pronunce dei giudizi di merito e di legittimità su questioni di notevole rilievo e legate all’assistenza del disabile.
In questo articolo, grazie all’esperienza maturata dagli avvocati Maiella e Carbutti, esperti in diritto militare verranno approfondite le ultime sentenze in riferimento all’esonero dal lavoro notturno per i militari e il trasferimento d’autorità nel caso il militare debba assistere un prossimo congiunto dichiarato disabile senza gravità. Queste decisioni hanno chiarito importanti aspetti dell'applicazione della legge 104 ai militari, stabilendo parametri chiari per l'assistenza ai familiari disabili e influenzando significativamente la gestione delle risorse umane nelle forze armate.
L’applicabilità della legge 104 del 1992 al personale militare, infatti, è una delle problematiche del Diritto Militare che gli Avvocati Maiella e Carbutti hanno trattato con maggiore frequenza dato che gli aspetti relativi all’assistenza del disabile sono tanti ed ognuno ricco di sfaccettature e implicazioni pratiche da verificare caso per caso.
Tra le questioni importanti e rilevanti in tema di Legge 104 del 1992, infatti, non vi sono soltanto i permessi mensili o il trasferimento ai sensi rispettivamente dell’art. 33 co. 3 e del co.5, ma anche la questione legata all’esonero delle turnazioni notturne per i militari che hanno a carico un disabile ai sensi della Legge 104 del 1992 riconosciuto tale ai sensi del solo comma 1 dell’art. 3 e quindi in assenza del requisito della disabilità grave. Inoltre, nel corso del tempo ha assunto rilevanza anche la questione relativa al trasferimento d’autorità per il militare con a carico un disabile non in condizione di gravità. Su entrambi i punti, una importantissima sentenza della Corte di Cassazione ha fatto chiarezza.
L’esonero dei lavori notturni per i militari
Il caso dei lavori notturni è stato più volte affrontato anche nell’ambito militare in quanto le circolari di settore imponevano, in ogni caso, la condizione di disabilità grave per poterne fruire.
Tuttavia, nell’ambito delle limitazioni al lavoro notturno previste per particolari esigenze familiari e assistenziali, il D.Lgs. 8 aprile 2003, n. 66, art. 11, comma 2, lett. c), prevede che non sono obbligati a prestare lavoro notturno: "la lavoratrice o il lavoratore che abbia a proprio carico un soggetto disabile ai sensi della L. 5 febbraio 1992, n. 104, e successive modificazioni" .
L’art. 3 della legge 104 del 1992 afferma che: “"1. E' persona handicappata colui che presenta una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva, che è causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa e tale da determinare un processo di svantaggio sociale o di emarginazione. 2. La persona handicappata ha diritto alle prestazioni stabilite in suo favore in relazione alla natura e alla consistenza della minorazione, alla capacità complessiva individuale residua e alla efficacia delle terapie riabilitative. 3. Qualora la minorazione, singola o plurima, abbia ridotto l'autonomia personale, correlata all'età, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione, la situazione assume connotazione di gravità. Le situazioni riconosciute di gravità determinano priorità nei programmi e negli interventi dei servizi pubblici";
Dal combinato disposto delle sopra citate norme la Corte di Cassazione con la sentenza n. 12649 del 2023 ha quindi definitivamente pronunciato l’importante principio secondo cui anche al lavoratore con a carico un disabile ai sensi del co. 1 dell’art. 3 della L. 104 del 1992 può fruire di tale esenzione dato che risulta “sufficiente, sulla base del solo dato testuale, la condizione di disabilità al fine di fruire del beneficio in parola”, aggiungendo poi anche che: “laddove il legislatore ha inteso subordinare la concessione di un beneficio alla circostanza che sussistesse una situazione di handicap con connotato di gravità, lo ha esplicitamente richiesto, come nel caso dei permessi giornalieri e mensili ovvero dei limiti al trasferimento”.
Tale arresto giurisprudenziale ha quindi messo la parola fine a interpretazioni della norma non conforme e quindi ad avallare pratiche distorsive. Infatti, a seguito di tale pronuncia (ad onor del vero non solo di tale pronuncia), gli stati maggiori delle forze armate hanno via via recepito tale interpretazione permettendo la fruizione del beneficio finalizzato all’estensione dal lavoro notturno per coloro che assistevano un disabile non in condizione di gravità.
Il trasferimento d’autorità per i lavoratori con a carico un soggetto disabile
La sentenza però non esaurisce qui la sua portata innovativa, dato che in tema di esenzione dai servizi notturni, già diverse erano state le sentenze anche della Giustizia Amministrativa per i militari che avevano sancito tale diritto anche a favore del comparto con le stellette.
Secondo gli “Ermellini”, richiamando la Giurisprudenza della medesima Corte di Cassazione viene affermato anche che “secondo una interpretazione costituzionalmente orientata alla tutela del disabile - alla luce dell'art. 3 Cost., comma 2, dell'art. 26 della Carta di Nizza e della Convenzione delle Nazioni Unite del 13 dicembre 2006 sui diritti dei disabili, ratificata con L. n. 18 del 2009 - ha ritenuto che il trasferimento senza consenso del lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente, L. n. 104 del 1992, ex art. 33, comma 5, è vietato anche quando la disabilità del familiare non si configuri come grave - anche se la situazione di gravità è testualmente richiesta con il rinvio al comma 3 del medesimo articolo - a meno che il datore di lavoro, a fronte della natura e del grado di infermità psico-fisica del familiare, provi la sussistenza di esigenze aziendali effettive ed urgenti, insuscettibili di essere altrimenti soddisfatte”.
Tale ultima affermazione è quindi importantissima e sottolinea come, nel caso di un lavoratore soggetto ad un trasferimento, questi può opporsi legittimamente anche in presenza di un disabile senza la connotazione di gravità, salvo che il datore di lavoro, a fronte della natura e del grado di infermità psico-fisica del familiare, provi la sussistenza di esigenze aziendali effettive ed urgenti, insuscettibili di essere altrimenti soddisfatte.
Questa fattispecie è particolarmente importante per il mondo militare atteso che i trasferimenti sono all’ordine del giorno e non sempre (anzi, quasi mai) l’amministrazione è al corrente della presenza di un disabile ex. art. 3 co. 1 da assistere, motivo per cui all’atto di una notifica per un possibile trasferimento d’autorità, il militare dovrà informare l’amministrazione della presenza del disabile e la stessa amministrazione avrà quindi l’obbligo di valutare e bilanciare le esigenze del militare e quelle che spingono la stessa amministrazione a trasferirlo altrove.
Cosa fare in caso di diniego?
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