La legge 104 del 1992 è una norma complessa che il legislatore ha predisposto per la tutela delle persone affette da handicap (art. 3 co.1 L. 104 del 1992) e da handicap in situazioni di gravità (art. 3 co.3 L. 104 del 1992). Per questi ultimi sono stati previsti una serie di strumenti atti alla tutela effettiva tra cui i permessi ed il trasferimento per i lavoratori che li assistono. Nello specifico, l'art. 33 comma 5 della L. 104 del 1992 prevede per i lavoratori che prestano assistenza e qui nello specifico per il personale militare e delle forze di polizia appartenente all'Esercito, alla Marina, all'Aeronautica, ai Carabinieri, alla Guardia di Finanza, alla Polizia e ai Vigili del Fuoco, la possibilità di essere trasferiti in una sede vicina al luogo di residenza del disabile. In realtà non esiste una legge 104 per i militari, tuttavia, i singoli ordinamenti prevedono la possibilità per il personale militare e delle forze di polizia sia ad ordinamento civile che militare di fruirne, pur con le limitazioni e la specificità relativa al loro status, di tale istituto. Tale trasferimento, una volta concesso ha natura temporanea, ovvero fino al perdurare della situazione di handicap grave del familiare da assistere. Ma in caso di rigetto al trasferimento per assistere il disabile, cosa si può fare? Cosa dicono le ultime sentenze in riferimento alla 104? E' possibile presentare un ricorso al TAR avverso un rigetto o un diniego di una domanda di trasferimento temporaneo ai sensi dell'art. 33 co. 5 della Legge 104 del 1992 per il personale militare?
Gli avvocati Maiella e Carbutti hanno ottenuto una importantissima vittoria, grazie all’accoglimento della domanda cautelare presentata incidentalmente al ricorso introduttivo presso il TAR Campania avverso il rigetto di una domanda di trasferimento ai sensi dell’art. 33 comma 5 della Legge 104 del 1992. L’incarico posseduto è determinante ai fini del possibile trasferimento? Quale potere ha l’amministrazione per negarlo?
Prima di tutto va analizzato il disposto normativo che prevede la possibilità, in questo caso per il militare o comunque appartenente al comparto difesa e sicurezza di chiedere il trasferimento presso una sede prossima al domicilio del disabile che necessita di assistenza.
La ratio della norma è ovviamente quella di permettere e quindi garantire la giusta e dovuta assistenza. L’attività non può limitarsi solo all’accudimento materiale e fisico del disabile, ma potrà e dovrà estendersi, ad un tipo di assistenza morale, personale e psicologica così da garantire al disabile stesso una vita dignitosa e volta all’inserimento sociale.
Nell’attività di valutazione comparativa degli interessi in gioco, la norma stabilisce che il trasferimento potrà essere effettuato “ove possibile” con ciò a significare una sorta di prevalenza delle ragioni dell’amministrazione rispetto a quelle del singolo dipendente e dell’assistenza al disabile in generale.
Va comunque precisato che il trasferimento ex art. 33, comma 5, l. 104/1992 non è un trasferimento definitivo: il militare dovrà rientrare in sede qualora vengano meno le condizioni che determinavano la concessione del trasferimento stesso (ad esempio in caso di decesso del disabile o rivalutazione della disabilità).
I requisiti per l’accesso al beneficio
I requisiti per la concessione del trasferimento sono stati ampiamente analizzati in un precedente articolo in riferimento ad un caso similare (CLICCA QUI)
Il caso
Il TAR Campania, con una recentissima ordinanza, nell’accogliere le esigenze cautelari ha affermato che “né la continuità né l’esclusività nell’assistenza al familiare portatore di grave handicap costituiscono più condizione per l’accoglimento della domanda di trasferimento, dopo che l’articolo 24 della legge n. 183 del 2010 ha modificato l’articolo 33 della legge n. 104 del 1992 e che gli altri familiari risultano oggettivamente impossibilitati a fornire la dovuta assistenza al portatore di disabilità, non potendosi ravvisare da parte loro una mera indisponibilità soggettiva; b) presso il Reparto OMISSIS, ove presta servizio il ricorrente, “non è presente OMISSIS con conseguente impossibilità ... di svolgere il proprio incarico formale di ″OMISSIS″”; inoltre, (...), sarebbe stato assegnato a tale sede un militare in possesso della medesima qualificazione; c) presso il OMISSIS sarebbero presenti OMISSIS, dove il ricorrente potrebbe essere impiegato;”
Con tale motivazione pienamente esaustiva, partendo dalla impossibilità per gli altri parenti di assistere oggettivamente il disabile e dalla possibilità di collocare utilmente l’istante nella sede vicina al disabile, è stata quindi accolta la domanda cautelare con relativa rideterminazione del rigetto.
Cosa fare se ricevo un rigetto sul trasferimento ex. art. 33, comma 5, l. 104/1992 o comunque un qualsiasi altro rigetto ad una domanda di trasferimento?
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